Opinião
Freepik
Há uma incoerência estrutural no regime jurídico brasileiro em relação ao “mundo das apostas” que se tornou, nos últimos anos, insustentável.
Por um lado, a exploração de jogos de azar permanece tipificada como ilícito penal no artigo 50 da Lei de Contravenções Penais (LCP), e o jogo do bicho, no artigo 58 do mesmo Decreto-Lei nº 3.688/1941.
Por outro, a Lei nº 13.756/2018 e, sobretudo, a Lei nº 14.790/2023, instituíram um regime de autorização, regulação, tributação e fomento estatal da exploração privada de apostas de quota fixa, categoria que abrange os jogos de cassino online, cujo resultado não de depende de habilidade pessoal, mas exclusivamente da sorte.
Em síntese, o ordenamento passou a submeter a tratamentos opostos condutas que, do ponto de vista material, são equivalentes. A questão que disso resulta diz respeito ao objeto de proteção: o que os artigos 50 e 58 da Lei de Contravenções ainda criminalizam?
A doutrina penal sempre ofereceu uma resposta, e com notável convergência. O bem jurídico tutelado pela contravenção do jogo de azar seria a moral pública (no sentido de “bons costumes”), explicitada pela própria topologia da LCP: seu Capítulo VII intitula-se “Das contravenções relativas à polícia dos costumes”, e a rubrica é reveladora do paradigma que a inspirou.
A tipificação destinava-se a resguardar uma determinada concepção ética essencial ao varguismo, marcada pela reprovação do ganho dissociado do trabalho. O peso dessa tradição se fez sentir em 1946, quando o Decreto-Lei nº 9.215 extinguiu os cassinos no país com fundamento expresso na tradição moral, jurídica e religiosa atribuída ao povo brasileiro.
A procedência histórica desses diplomas é juridicamente relevante. A LCP data de 1941, no contexto do Estado Novo; o decreto que encerrou a era dos cassinos é de 1946, editado nos primeiros meses da redemocratização pós-guerra. Ambos pressupõem uma concepção de direito penal como instrumento de tutela da prática social concreta — uma polícia dos costumes em sentido literal.
A criminologia crítica há muito identifica a falha desse arranjo, no qual a finalidade que a norma declara perseguir não corresponde à função que efetivamente exerce, e a resultante inadequação de sentidos produz novos problemas sociais.
Distinção não é meramente dogmática, e tem consequências práticas
Um tipo penal que protege bem jurídico legítimo vocaciona-se a alcançar a generalidade daqueles que o lesionam, enquanto um tipo penal construído sobre a tutela da moral tende a recair sobre os segmentos que a moral hegemônica já reputava suspeitos. Os artigos 50 e 58 sempre se inscreveram nesta segunda hipótese.
Assim, o exame da aplicação dos artigos 50 e 58 ao longo do tempo revela um padrão constante de inevitável seletividade, que não traduz o universo dos que jogam, mas o universo dos que o sistema penal habitualmente atinge. A repressão sempre esteve concentrada no apontador do bicho, nos pequenos pontos de captação de apostas, e no operador de baixa capilaridade.
A regulação das apostas de quota fixa em 2023 tornou a controvérsia inescapável, e por uma razão que dispensa o recurso à crítica criminológica, bastando examinar a conduta normativa do próprio Estado.
Não se trata, apenas, da hipocrisia do ente que historicamente explorou a loteria como monopólio. Ao disciplinar as apostas de quota fixa e os jogos online, o legislador afirmou, mediante ato normativo, que a exploração privada de jogos de azar não ofende, por si só, bem jurídico que justifique intervenção penal. Este vasto segmento econômico, antes reputado lesivo à moral pública, passou a ser objeto de regulação, tributação e publicidade institucionalizada.
Ao regular a exploração do cassino online pelo mercado, o Estado brasileiro transforma a tese de que o jogo ofende os bons costumes, de fragilidade argumentativa, em contradição performativa: o emissor da proibição esvazia seu conteúdo por meio de sua própria atuação.
Para contornar essa antinomia, veio o argumento de que a norma penal protegeria o apostador contra o vício. Alegação que, todavia, não resiste a exame mais detido.
Não se desconhece que a ludopatia [1]é causa de sofrimento psíquico real, que produz dano grave à vida individual e familiar. A Lei n.º 14.790/2023, entretanto, dispensou a esse risco o tratamento adequado à sua natureza, qualificando-o como questão de saúde pública e, por isso, submetendo-o à estrita regulação: limites de depósito, mecanismos de autoexclusão, restrições à publicidade e deveres de jogo responsável imputados ao operador, entre outras prescrições.
À semelhança do uso de drogas lícitas, como álcool e tabaco, uma vez regulado por instrumentos administrativos, as situações de dependência não podem fundamentar, por si mesmas, a sanção penal.
E convêm ter em conta que eventuais ações criminosas praticadas sob a influência de estados psíquicos alterados equacionam essa determinação no âmbito do tipo de injusto ou da culpabilidade e a partir de situações típicas autônomas, quando, potencial ou concretamente, atingem direitos de terceiros.
Raciocínio análogo aplica-se à pretensão de criminalização dada uma suposta relação de continuidade entre uma atividade lícita regulada e crimes dela decorrentes, especialmente aqueles relacionados à lavagem de dinheiro e à infiltração de organizações criminosas, tradicionais crimes correlatos da exploração de atividade econômica ilegal.
A resposta do legislador de 2023 a tais riscos não consistiu na criminalização dos jogos de azar, mas na imposição de deveres de identificação do apostador, rastreamento da origem dos recursos, auditoria de sistemas e fiscalização do agente operador. Diante dos riscos efetivamente associados à atividade, o legislador elegeu um instrumento de controle, e o instrumento eleito não pertence ao direito penal.
A pretensão punitiva incidente sobre a exploração de jogos sobreviveu, assim, ao fundamento que a justificava: subsistiu a forma penal, desprovida do conteúdo que lhe conferia sentido. Os artigos 50 e 58 da LCP não tutelam bem jurídico algum. Tutelavam, isso sim, uma concepção moral que a Constituição de 1988 não acolheu e que a legislação de 2023 terminou por desautorizar.
Diante de instituto jurídico que perdeu seu fundamento, é imperativo reconhecer sua caducidade, em vez de buscar novas razões que justifiquem sua permanência, visto que no Estado de Direito cabe sempre à competência punitiva justificar sua pretensão.
A verdade é que após a edição da Lei das Bets, a ausência de bem jurídico na contravenção do jogo de azar deixou de constituir questão de difícil solução, subsistindo apenas como eco de uma razão superada pela sociedade brasileira. É preciso reconhecer o óbvio.
[1] jogo patológico, F63.0 no CID-10-CM e transtorno do jogo, 312.31 no DSM-5-TR.
Fonte: Conjur
